TEXTURA ABERTA, ZONA DE PENUMBRA E DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL

UMA ANÁLISE CRÍTICA À LUZ DO TESTE DA PROPORCIONALIDADE

Resumo

O estudo, que parte da premissa de que as normas de direitos fundamentais possuem linguagem indeterminada e aberta – princípios constitucionais encobertos por uma zona de penumbra – analisa o rendimento prático-dogmático da aplicação da metodologia argumentativa da proporcionalidade no controle da constitucionalidade das restrições impostas a posições jurídicas fundamentais. Parte-se da assertiva de que como a Constituição encontra-se numa zona de penumbra em face da indeterminação de seus conceitos, há casos conflitivos que não são solucionados pelas regras e pelo método da subsunção, podendo, inclusive, haver mais de uma solução possível ao julgador (caso difícil = colisão de princípios). Nessas hipóteses, procurar-se-á demonstrar que o juiz não decide discricionariamente, senão que de forma argumentativa, a forma representativa do teste de proporcionalidade. De dizer, o juiz tem o dever de argumentar com base em princípios constitucionais, o que não se confunde com escolhas discricionárias. Trata-se de pesquisa que se orienta pelo método empírico-dedutivo, com ênfase na análise dogmática.