Apontamentos teóricos sobre o funcionalismo normativista de Günther Jakobs

Abstract

O artigo que ora se apresenta tem como objetivo expor alguns dos elementos que compõem a teoria do funcionalismo jurídico-penal de Günther Jakobs e suas principais implicações. No Brasil, renomados penalistas têm criticado o pensamento jakobsiano sob o argumento de que ele possui características juspositivistas e legitimaria, por isso, a existência e a manutenção de regimes de governo autoritários. Esse tipo de crítica parece estar ligado a um entendimento equivocado do que foi o Positivismo Jurídico, por um lado, e a uma compreensão apenas superficial do pensamento de Jakobs, por outro. Quanto à atribuição de caráter juspositivista à teoria do funcionalismo normativista, procurar-se-á explicitar os elementos constitutivos desta corrente teórica, destacando a relação entre forma como fundamento de validade e eficácia como condição de validade do Direito e da norma jurídica. Em relação à compreensão da teoria de Jakobs, a proposta é apontar razões suficientes para afirmar-se que, a despeito de este autor sustentar que as normas penais não têm a função de escolher o que é bom e/ou correto para uma determinada sociedade (cabe a elas apenas normatizar as concepções que essa sociedade possui acerca daquilo que é bom e/ou correto), o sistema penal concebido por Jakobs não abre espaço para que conteúdos socialmente repudiados tornem-se juridicamente devidos. Após percorridas estas etapas, discutir-se-á a questão específica da pertinência do Direito Penal do Inimigo a um sistema funcionalista normativista como o que o mencionado autor propõe.

Palavras-chave: Funcionalismo normativista. Positivismo jurídico. Legitimidade material. direito penal do inimigo.